Адвокат по коммерческим договорам в США

Помимо стандартных условий о долях владения и распределении прибыли, международное операционное соглашение должно отвечать на вопросы, которые порождает расстояние: кто уполномочен принимать обязательства от имени компании и имеет право подписи по банковскому счёту, как проводятся голосования и что считается надлежащим уведомлением с учётом разных часовых поясов, что происходит, если партнёр не может получить визу США, и как разрешается тупиковая ситуация (deadlock). Добавьте механизм выкупа долей (buy-sell) с методом оценки, ограничения на передачу долей, а также положение о применимом праве и месте разрешения споров. Без этого разногласие превращается в судебный процесс в стране, где один из вас никогда не был.

Выбирайте право штата, который имеет реальную связь со сделкой и предсказуемую судебную практику по коммерческим делам, — обычно это штат регистрации вашей компании, штат, где работает ваш контрагент, либо Нью-Йорк и Делавэр для более крупных сделок. Это важно, поскольку применимое право определяет, как толкуются неоднозначные условия, сохранят ли силу ваши положения об ограничении ответственности и запрете конкуренции, каков срок для подачи иска и сможете ли вы взыскать расходы на адвоката. Два идентичных договора, регулируемые правом разных штатов, могут привести к разным результатам.

Для стороны из Турции арбитраж обычно является более предпочтительным вариантом по умолчанию, главным образом потому, что арбитражные решения подлежат исполнению за рубежом в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией, участниками которой являются и Турция, и США, — решение суда США гораздо сложнее исполнить в отношении активов в Турции. Арбитраж также конфиденциален и позволяет заранее согласовать язык и место арбитража. Его недостатки — стоимость, которая по небольшим требованиям может превышать расходы на судебное разбирательство, и весьма ограниченные возможности обжалования. Для недорогих повторяющихся договоров может быть разумнее выбрать суд в удобном месте.

Реально помогают положения, создающие рычаги давления ещё до суда: чёткие этапы оплаты с привязанными к ним результатами работ, проценты за просрочку платежей, право приостановить работу или удержать результаты работ при неоплате, положение о переложении расходов на адвоката на другую сторону, а также сохранение за вами прав на интеллектуальную собственность или права собственности на товар до зачисления оплаты. Добавьте процедуру оперативного уведомления и устранения нарушения (notice-and-cure), чтобы иметь возможность расторгнуть договор без осложнений. Пожалуй, самая сильная практическая защита носит структурный характер — авансовые платежи и поэтапное выставление счетов, — а вовсе не является положением договора.

Да, и причина не столько в оплате, сколько в праве собственности и квалификации отношений. Без письменной уступки прав ваш фрилансер из Турции может сохранить права на создаваемые им код, дизайн или контент, что становится серьёзной проблемой при проверке со стороны инвесторов (due diligence) или при поглощении. В договоре также следует чётко определить статус подрядчика, урегулировать вопросы конфиденциальности, установить применимое право и указать валюту и механизм оплаты. Достаточно короткого, грамотно составленного соглашения; ущерб возникает именно из-за его отсутствия.

Можно, но сложность заключается не в действительности, а в принудительном исполнении: NDA, подписанное стороной из другой страны, является действительным договором; вопрос в том, сможете ли вы реально получить средство правовой защиты и добиться его исполнения там. Решающее значение имеют практические решения при составлении: арбитражная оговорка для обеспечения исполнимости за рубежом, определённый срок действия и точное, а не всеобъемлющее определение конфиденциальной информации, а также, где это уместно, положение о заранее оценённых убытках (liquidated damages), поскольку доказать фактический ущерб от разглашения, как известно, крайне сложно.

Письмо о намерениях (LOI) фиксирует коммерческие условия, которые стороны намерены согласовать, и обычно в большей части не носит обязывающего характера, тогда как окончательное соглашение создаёт обязательства, подлежащие принудительному исполнению. Ключевой момент состоит в том, что большинство LOI содержат несколько положений, которые являются обязывающими, даже если остальная часть таковой не является, — как правило, о конфиденциальности, эксклюзивности или запрете на поиск других предложений (no-shop) и о распределении расходов. Суды оценивают суть, а не название документа, поэтому детально проработанное LOI, в котором ничего не сказано об обязывающей силе, может быть признано договором.

Начните с решения о том, будет ли дистрибьютор покупать и перепродавать продукцию или действовать как ваш агент, поскольку от этого выбора зависят ценообразование, ответственность и налоговый режим. Затем определите территорию и то, предоставляется ли эксклюзивность, минимальные обязательства по закупкам, оправдывающие эксклюзивность, срок действия и права на расторжение, кто несёт ответственность за вред, причинённый продукцией, и страхование, использование товарных знаков и контроль качества, а также судьбу товарных запасов и отношений с клиентами при расторжении. Также проверьте, применяются ли законы штатов о франшизах или о защите дилеров, — некоторые штаты ограничивают вашу возможность расторгнуть договор с дистрибьютором, даже если договор это допускает.

Шаблон — разумная отправная точка для документов с невысокими ставками, но неудачный выбор для всего, что связано с реальными деньгами или рисками. Типичные проблемы — шаблоны, составленные под право не того штата, отсутствующие или не подлежащие исполнению положения, условия, перенесённые из потребительского контекста в сделку B2B, и положения, незаметно противоречащие друг другу. Стоимость проверки невелика по сравнению с возможными рисками; именно использование непроверенного шаблона для вашего основного договора, приносящего доход, обычно и приводит к проблемам.

Оно должно письменно ответить на четыре вопроса до того, как они станут предметом эмоций: переходят ли доли в собственность постепенно (vesting) и что происходит с неперешедшими долями при уходе; могут ли компания или оставшиеся основатели выкупить долю уходящего партнёра и по какому методу оценки; сохраняет ли уходящий основатель право голоса и право на информацию; и что происходит с созданной им интеллектуальной собственностью. Разграничьте добровольный уход, исключение по уважительной причине (for cause) и уход в связи со смертью или недееспособностью — эти случаи обычно требуют разных последствий.

Обратите внимание на положения об уступке и о смене контроля (change of control), поскольку именно они решают этот вопрос. Если вы хотите, чтобы договор продолжал действовать, разрешите уступку правопреемнику при слиянии или продаже практически всех активов; если же вы хотите иметь возможность выйти из договора при поглощении вашего контрагента, вместо этого согласуйте право на расторжение при смене контроля. Также проверьте, не привязаны ли ключевые условия — эксклюзивность, цены, обязательства личного исполнения — к конкретным лицам, поскольку их фактически можно потерять, даже если формально договор сохраняет силу.

В Техасе соглашение о запрете конкуренции (non-compete) подлежит принудительному исполнению, если оно является дополнительным (ancillary) к иному соглашению, подлежащему исполнению, и разумно по сроку, географической территории и сфере деятельности — как правило, это означает ограниченный срок, определённую территорию, связанную с местом фактической работы сотрудника, и ограничения, касающиеся только конкретного направления бизнеса. Исполнимость таких соглашений сильно различается в зависимости от штата, а некоторые штаты ограничивают или почти полностью запрещают non-compete для работников. Положения о запрете переманивания (non-solicitation) и о конфиденциальности часто обеспечивают более надёжную защиту, поскольку сохраняют силу там, где non-compete не действуют.

По умолчанию по авторскому праву США созданное принадлежит подрядчику — оплата работы не передаёт право собственности. Концепция «служебного произведения» (work made for hire) применяется только к работникам или к конкретным перечисленным категориям произведений при письменном оформлении, под которые большинство работ по разработке ПО и дизайну не подпадает. Решение — включить в соглашение письменную уступку всех прав, действующую с момента подписания (present assignment), подписанную до начала работы, вместе с отказом от моральных (личных неимущественных) прав и обязанностью подписать дополнительные документы. Это положение чаще всего упускают в договорах основателей.

Целевая проверка стандартного коммерческого соглашения обычно обходится в умеренную фиксированную плату или несколько часов работы, и юридические фирмы часто называют фиксированную цену, ознакомившись с объёмом и сложностью документа. Уточните, включает ли плата письменное резюме рисков, документ с предлагаемыми правками и созвон для их обсуждения — или только что-то одно из трёх. По сравнению с затратами на единственный спор об оплате или неисполнимое положение об интеллектуальной собственности проверка — одна из самых недорогих юридических услуг.

Да. Обычный стартовый набор для компании, принадлежащей иностранцам, включает операционное соглашение или соглашение акционеров, договор с клиентом или договор оказания услуг, NDA и договор с подрядчиком с чётко прописанной уступкой прав на интеллектуальную собственность. Их стоимость определяется в виде фиксированной платы, так что вы знаете цену до начала работы, и они составляются вместе, а не по отдельности, что важно, поскольку несогласованные положения о применимом праве и разрешении споров в ваших собственных документах — одна из самых распространённых проблем, которые мы выявляем. Дополнительные документы, например дистрибьюторские или реселлерские соглашения, оцениваются отдельно.