Адвокат по слияниям и поглощениям (M&A)

Покупатели обычно предпочитают покупку активов, поскольку при ней большая часть прошлых обязательств остаётся у продавца, а налоговая база активов повышается (stepped-up basis); продавцы, как правило, предпочитают продажу акций из-за более простого налогового режима и полного выхода из бизнеса. Покупку активов сложнее осуществить, так как договоры, лицензии и разрешения необходимо переуступать по отдельности. Если стоимость бизнеса заключена в непередаваемых договорах или лицензиях, покупка акций может оказаться единственным практичным вариантом. Этот выбор определяет и цену, и риски, поэтому принимайте решение на раннем этапе.

Несложная сделка по покупке малого бизнеса обычно занимает примерно от трёх до шести месяцев от письма о намерениях до закрытия. Сроки определяются этапами due diligence и финансирования, а наиболее частой причиной задержек становятся согласия третьих лиц — одобрение арендодателем переуступки договора аренды, согласование лицензирующего органа, согласие франчайзера. Если приобретение связано с визовым заявлением, заложите в планы значительный запас времени.

Типичные неприятные сюрпризы: неуплаченные налоги на заработную плату и налоги с продаж, риски, связанные с неправильной классификацией работников, нераскрытые судебные споры или претензии клиентов, договоры аренды оборудования и помещений с личными поручительствами или невыгодными условиями, экологические проблемы на принадлежащей компании недвижимости, обязательства по льготам для сотрудников и накопленным отпускам, а также интеллектуальная собственность, которую бизнес использует, но которая фактически ему не принадлежит. Большинство из них можно выявить в ходе due diligence. Именно поэтому положения о возмещении убытков и удержание части цены на эскроу-счёте так же важны, как и сама цена покупки.

Может, и приобретение действующего бизнеса нередко оказывается более надёжным путём, чем старт с нуля, поскольку у бизнеса уже есть выручка, сотрудники и история деятельности. Для E-2 инвестиция должна быть существенной относительно стоимости бизнеса и безотзывно вложенной, а предприятие не должно быть маргинальным. Для EB-5 требования иные: они включают определённую сумму капитала и критерий создания рабочих мест, которому существующий бизнес должен соответствовать установленными способами. Структурируйте приобретение с учётом визовых требований с самого начала — переделывать уже завершённую покупку гораздо сложнее.

Большинство сделок малого и среднего сегмента сочетают несколько компонентов: денежные средства при закрытии; часть суммы, удерживаемую на эскроу-счёте в течение определённого срока для покрытия требований о возмещении убытков; иногда финансирование со стороны продавца по простому векселю (promissory note); а иногда earn-out, привязанный к будущим показателям. Корректировки оборотного капитала при закрытии — стандартная практика, которую покупатели, впервые совершающие такую сделку, часто недооценивают. Структура зачастую в большей мере открыта для переговоров, чем заявленная цена, и именно здесь покупатель может существенно снизить риски.

Earn-out — это часть цены покупки, которая выплачивается только в том случае, если после закрытия бизнес достигнет согласованных целевых показателей. Он действительно перекладывает риск на продавца, но защищает вас только при точной формулировке показателей. Споры постоянно возникают о том, как измеряется выручка, какие расходы распределяются и не снизили ли результаты бизнеса решения, принятые покупателем после закрытия. Определите показатель, метод расчёта, операционные обязательства покупателя в течение этого периода и механизм разрешения споров — иначе earn-out станет предметом следующего судебного иска.

В большинстве сделок по покупке малого бизнеса — да: переходный период обычно необходим, если отношения с клиентами, условия с поставщиками или операционные знания сосредоточены у владельца. Типичные механизмы — консультационный договор на определённый срок, обязательство по обучению, закреплённое в договоре купли-продажи, и запрет на конкуренцию, не позволяющий продавцу открыть аналогичный бизнес поблизости. Сочетайте переходный период с удержанием части цены до его завершения — это самый эффективный способ обеспечить сотрудничество.

Многие из них вообще не передаются, и их необходимо получать заново на имя покупателя — это один из самых недооценённых рисков в сделках по покупке активов. Профессиональные лицензии являются личными и никогда не передаются; лицензии на продажу алкоголя, разрешения в сфере здравоохранения и отраслевые разрешения часто требуют одобрения нового владельца регулирующим органом, что может занять несколько месяцев. В ходе due diligence выявите все лицензии, от которых зависит бизнес, уточните порядок передачи каждой из них и поставьте закрытие сделки в зависимость от получения критически важных.

Сверяйте цифры с независимыми источниками, а не принимайте сводки продавца на веру: сопоставьте между собой налоговые декларации, банковские выписки, отчёты платёжного процессора и бухгалтерские записи и ищите расхождения. Проанализируйте концентрацию клиентов, соотношение регулярной и разовой выручки, а также динамику выручки по месяцам, а не годовые итоги. Для бизнеса с большой долей наличных расчётов запросите у бухгалтера анализ качества прибыли (quality of earnings). Несоответствие между поданными налоговыми декларациями и представленными вам цифрами — серьёзный тревожный сигнал, а не предмет торга.

При покупке акций трудовые отношения, как правило, продолжаются без изменений, поскольку работодателем остаётся то же юридическое лицо; при покупке активов продавец обычно увольняет сотрудников, а покупатель принимает их на работу заново, что означает новые предложения о работе (offer letters), договоры и оформление льгот. Накопленные отпуска, обязательства по выходным пособиям и действующие трудовые договоры необходимо прямо распределить в договоре купли-продажи. В более крупных сделках могут применяться требования о заблаговременном уведомлении. Тщательно планируйте коммуникацию с сотрудниками — уход ключевых работников при закрытии может свести на нет ту ценность, за которую вы заплатили.

Да — иностранные покупатели могут приобретать бизнес в США дистанционно, подписывая документы в электронной форме и переводя средства из-за рубежа. На практике возникают два ограничения: банки проводят усиленную проверку поступающих средств на приобретение, поэтому начинайте работу с банком заранее; а некоторые регулируемые отрасли или сделки вблизи чувствительных объектов могут стать предметом проверки с точки зрения национальной безопасности. Если приобретение служит основанием для визового заявления, консульский сотрудник также будет ожидать подтверждения того, что вы действительно управляете бизнесом, а это со временем потребует вашего присутствия.

Большая часть LOI не имеет обязательной силы, но обычно обязывающими являются положения о конфиденциальности, об эксклюзивности или запрете на поиск других предложений (no-shop) на определённый срок, а также о распределении расходов. Реальные последствия имеет именно эксклюзивность: она лишает вас возможности рассматривать альтернативы, пока идёт срок due diligence, поэтому тщательно согласовывайте её продолжительность. Также будьте осторожны с подробными LOI, в которых ничего не сказано об обязательной силе: суды смотрят на существо документа и могут признать наличие имеющего юридическую силу соглашения там, где вы его не подразумевали.

Финансирование со стороны продавца встречается часто и нередко выгодно, но документация должна быть столь же тщательной, как у банка: простой вексель с чётким графиком платежей и процентами, договор об обеспечении, предоставляющий продавцу залог на активы, а также определение случаев неисполнения обязательств и средств правовой защиты. Как покупатель, добивайтесь права на зачёт (right of offset), чтобы иметь возможность уменьшать платежи при возникновении требований о возмещении убытков, — это самая ценная защита в сделке с финансированием продавца. Также убедитесь, не противоречит ли сохраняющийся финансовый интерес продавца полной и чистой передаче бизнеса.

При покупке активов покупатель, как правило, получает повышенную налоговую базу (stepped-up basis) по приобретённым активам, что позволяет в будущем делать вычеты на амортизацию материальных и нематериальных активов, тогда как продавец может столкнуться с более высоким налогом, включая возможное двойное налогообложение, если речь идёт о C-Corp. При покупке акций продавец обычно получает льготный режим налогообложения прироста капитала, а покупатель наследует существующую налоговую базу и исторические налоговые риски компании. Это самый частый камень преткновения на переговорах, и покупателям из других стран следует просчитать эти последствия вместе с налоговыми консультантами как в США, так и в Турции, прежде чем согласовывать цену.

Работа по сделкам приобретения в основном оплачивается почасово, поскольку объём работы зависит от того, что выявит due diligence, а не от размера сделки. Что мы можем сделать с самого начала — определить объём работ: отдельный этап due diligence с ограничением бюджета, а затем подготовка документов и закрытие, стоимость которых рассчитывается отдельно после того, как структура будет определена. Для небольших сделок по покупке активов часто возможен фиксированный гонорар. Чего мы избегаем, так это процента от стоимости сделки, при котором цена работы определяется вашей суммой, а не самой работой. Попросите изложить структуру гонорара в письменном виде до начала due diligence.